淺析大陸民法典抵押規定之變化
《中華人民共和國民法典》（“民法典”）將於2021年1月1日起正式實施。筆者擬就民法典較之以《中華人民共和國物權法》（“物權法”）在抵押領域內的兩項主要變化淺析如下，供讀者參考。
一、 “抵押不破租賃”規則的變化
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物權法
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民法典
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第190條
訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。
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第405條
抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移佔有的，原租賃關係不受該抵押權的影響。
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所謂“抵押不破租賃”，指的是出租人將財產出租並轉移佔有後，再以該財產設定抵押權時，原已建立的租賃關係不受在後抵押權的影響。此規定的目的在於保障承租人。
從民法典規定理解“抵押不破租賃”規則，其適用須同時滿足以下兩個要件：
(1) 在後的抵押權須為已設立的抵押權。對於動產抵押而言，訂立抵押合同即味著抵押權已經設立，但對於不動產抵押而言，抵押權則須以登記為設立要件，在未辦理登記的情況下，當事人僅得根據抵押合同享有債權性質的權利，不得以此對抗租賃權。
(2) 承租人須已佔有租賃物，此系考慮到轉移佔有行為本身亦具有一定的公示外觀。實務中，抵押人與第三人串通惡意倒簽租賃合同從而以對抗抵押權人的情況並不鮮見，嚴重損害抵押權人的利益；此規定可補強根據物權法在認定租賃事實上的難點。
二、 抵押財產轉讓規則的變化
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物權法
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民法典
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第191條
抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
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第406條
抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
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根據物權法規定，抵押人在抵押期間轉讓抵押物，應當取得抵押權人的同意，並將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。換言之，在抵押期間，未經抵押權人同意則不得將抵押財產轉讓，且鑒於抵押財產須先塗銷其物上抵押權，因而買受人取得的為沒有物上負擔的財產，並無物上追及力的負擔。此意味著抵押財產的交換價值由抵押權人掌控，而抵押人僅在一定條件下享有抵押財產的交換價值，在未經抵押權人同意下，抵押人僅能對抵押財產進行佔有和使用，即僅享有使用價值。從保護抵押權人的角度而言，禁止抵押人自由轉讓抵押財產確系出於防患於未然。
然民法典突破前述物權法的桎梏，規定抵押人在抵押期間可轉讓抵押財產，從而形成抵押不破買賣。由此可以看出在民法典視角下，抵押權的範圍限於抵押人不能還款時將抵押財產拍賣或變賣後的優先受償權，而並非對抵押財產排他、獨佔的控制權利。反過來說，抵押權人享有的抵押權不包含處分權能。
儘管民法典允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產，其亦規定兩項保護抵押權人的措施，以平衡抵押權人的合法權益：一為抵押人與抵押權人可以在抵押合同約定禁止抵押財產轉讓，故在抵押合同增加關於抵押財產能否轉讓的約定條款將十分關鍵；二為當抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人，若抵押權人有證據證明抵押財產轉讓可能損害其抵押權的，則可請求抵押人將轉讓財產所得的價款提前清償債務或提存，以保護自身合法權益。
而對於受讓抵押財產的一方，如其所受讓的財產上仍有抵押權存在，即須承擔該財產被變賣或拍賣且價款被抵押權人優先受償的風險。對於不動產買賣，鑒於不動產抵押須經登記，故受讓方進行交易時可通過查閱不動產登記簿瞭解目標財產上的權利負擔情況，從而決定是否進行交易；然對於動產買賣交易，在動產抵押登記僅為對抗善意第三人而非生效要件的情況下，存在受讓方無法從權利外觀辨識目標財產是否設定權利負擔的可能性。對此，可結合民法典其他條款理解對動產抵押權追及效力的限制：
(1) 根據民法典第403條規定，動產抵押自抵押合同生效時設立，但未經登記不得對抗第三人。從體系解釋的角度理解，前述規定亦應適用于動產抵押權的追及效力。鑒此，未經登記的動產抵押權，抵押人仍有權自由轉讓抵押財產。根據以往關於舉證責任分配的司法審判實務，我們理解，如抵押權人不能夠證明受讓方知悉抵押權的存在，則動產抵押權對其不生效力，包括動產抵押權的追及效力亦被阻斷，此時抵押權人不得就該財產請求實現抵押權。
(2) 根據民法典第404條規定，以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。無論是否為登記過的動產抵押權，對於同時滿足“正常經營活動”、“已經支付合理價款”及“取得抵押財產”等三個條件的受讓方，均豁免該動產抵押權的追及效力。
三、 結語
民法典關於“抵押不破租賃”的變化及抵押財產流轉的新規則意義重大，可以想見將對承租人、抵押人、抵押權人、受讓方等各類經濟活動的角色產生重大影響。準確理解新規並積極應對，方能充分避免法律風險並保障合法權益。
（作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問；李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。）