立足企業合規 淺析《出口管制法》
從2017年大陸地區商務部發佈草案徵求意見稿起，經過三年的修訂，2020年10月17日，《中國人民共和國出口管制法》（以下簡稱“《出口管制法》”或“本法”）由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，於2020年12月1日起正式施行。在中美貿易衝突頻發且不斷升級的國際背景下，銜接此前2020年9月19日中國商務部發佈《不可靠實體清單規定》以維護正常公平的國際貿易秩序的精神，同時為維護國家利益、提升出口管制的立法層級和監管力度，《出口管制法》的出臺已然成為的一項應時之舉。
《出口管制法》的出臺無疑將對跨國企業，特別是在大陸地區從事生產管制物品出口業務的公司或與大陸企業有業務往來的跨國公司及外國企業，尤其是前述兩者可能均有涉及的，透過在大陸地區設廠從事生產製造出口並在境外從事再出口的台資企業而言，將受到較大影響以及出口管制合規層面的新挑戰。本文將著眼於企業合規，從《出口管制法》的主要制度、與其他法律的銜接進行解讀，並向廣大台資企業提供新法視角下的相關合規建議。
一、 《出口管制法》的主要制度及評述
此次出臺的《出口管制法》旨在建立出口管制的基本法律框架，填補大陸地區此前出口管制法律體系的缺口，也為今後制定相關的法律法規奠定基礎。《出口管制法》的管制措施、管制對象及管制方式等內容簡要評述如下：
1. 管制物項
根據《出口管制法》之規定，管制物項包括貨物、技術、服務及相關的數據四類。按照物項的用途，可以分為兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的物項。同時，《出口管制法》將物項相關的技術資料等數據也納入管制範圍，這一點與2020年7月3日發佈的《數據安全法（草案）》第二十三條，“國家對與履行國際義務和維護國家安全相關的屬於管制物項的數據依法實施出口管制”之規定基本一致。
目前，大陸地區最主要的出口管制清單為每年更新一次的《兩用物項和進出口許可證管理目錄》，最新修訂版於2019年12月31日發佈，2020年1月1日生效。2020年8月28日，商務部發佈了《中國禁止出口限制出口技術目錄》，從技術角度規定了出口管制內容。另外，對於軍品，大陸地區早年已發佈了《軍品出口管制清單》予以規範。隨著《出口管制法》將於2020年12月1日生效，商務部公開表示將會同有關部門制定、調整物項管制清單等名單，並適時公佈。
2. 管控行為
根據《出口管制法》第二條、第四十五條的規定，“出口”行為包括：1）境內向境外移轉管制物項；2）境內主體向外國組織和個人提供管控物項；3）過境、轉運、通運、再出口或者從保稅區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保稅物流中心等保稅監管場所向境外出口。值得注意的是，依照上述的管控行為範圍，不僅包括傳統的出境出口行為，也包括視同出口行為，這表示，從境外出發，通過中國境內繼續運往境外的管制物項，和外國實體獲取管制物項後擬再出口的，都屬被管控的行為。
3. 管控方式
《出口管制法》對管控方式採用管制清單制度、出口許可制度和管控名單制度等實行全面的出口管制。
大陸地區出口管制管理部門將制定、調整管制物項出口清單。對管制物項出口清單外的貨物、技術和服務也可以實施臨時管制。上述管制物項之外的物項，符合一定情形也將受到管制。《出口管制法》規定出口經營者對管制物項出口應當取得經營資格，對上述的管制清單物項、臨時管制物項和可能存在被管制風險的其他物項，出口經營者應申請許可。國家出口管制管理部門將綜合考慮諸多因素，如國家安全和利益、出口目的國家或地區、出口經營者的信用記錄、管制物項的敏感程度等等，以決定是否給予許可。此外，《出口管制法》要求出口經營者應提交管制物項的最終用戶和最終證明用途，並承諾不得擅自改變最終用途或向任何第三方轉讓；同時，進口商在發現最終用戶或最終用途有可能改變的，有義務向出口管制管理部門報告。
根據《出口管制法》第十八條，國家出口管制管理部門對符合一定情形的進口商和最終用戶，建立管控名單。對列入管控名單的進口商和最終用戶，國家出口管制管理部門可以採取禁止、限制有關管制物項交易，責令中止有關管制物項出口等必要的措施。出口商一般禁止與進入管控名單的主體進行交易，如有特殊需求需要交易的，可以向出口管制管理部門提出申請。這項規定類似於美國《出口管理條例》（Export Administration Regulations）下的實體清單制度。即，將特定物項出口、再出口或國內轉讓給列入實體清單的個人或實體的，需要向美國商務部工業和安全局(Bureau of Industry and Security, Department of Commerce)提出，申請許可證。
二、 《出口管制法》與《不可靠實體清單規定》之銜接
2020年9月19日發佈的《不可靠實體清單規定》針對的是危害國家安全、主權和發展，以及違反正常市場交易原則的外國實體，進入到《出口管制法》的管控名單的主體也可能被列入不可靠實體清單，兩者存在一定重疊。
比較而言，不可靠實體清單側重於限制外國實體本身，對列入不可靠實體清單的外國實體，大陸有關部門將根據實際情況對其採取相關限制性處理措施，但並未就大陸地區實體違反規定與該外國實體進行交易的法律後果，也就是說，對於與不可靠實體清單內的實體進行出口交易一事，並無明確的出口管制措施。
惟《出口管制法》項下的管控名單制度側重于管控物項的交易，針對違反規定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的出口經營者，將給予警告，責令停止違法行為，沒收違法所得，違法經營額五十萬元以上的，並處違法經營額十倍以上二十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的，並處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，直至吊銷相關管制物項出口經營資格。因此，《出口管制法》正式出臺實施後，一定程度上可以理解為“不可靠實體清單”制度在出口交易的具體管制方面提供了相應的法律依據。
三、 對企業的出口管制合規的建議
1. 主動建立、完善企業出口管制合規制度
依照《出口管制法》第五條規定，國家出口管制管理部門適時發佈有關行業出口管制指南，引導出口經營者建立健全出口管制內部合規制度，規範經營。第十四條另規定，出口經營者建立出口管制內部合規制度，且運行情況良好的，國家出口管制管理部門可以對其出口有關管制物項給予通用許可等便利措施。
上述規定體現出大陸地區政府對企業合規重視度不斷提高，希望企業主動建設、健全出口管制合規制度，並將對出口管制合規運行良好的企業給與鼓勵便利措施。鑒此，建議企業應做到主動建立、健全出口管制評估機制和團隊，加強對員工的出口管制合規培訓。同時，持續關注後續政府將要發佈的一系列配套的行政法規、部門規章、指南等文件，特別是出口管制清單、臨時管制物項公告、管控名單等，特別對出口品有關物項，合作夥伴及最終用戶進行識別、評估和審查，以降低交易風險。
2. 出口企業應審查貿易和交易活動的全過程，評估和識別出口管制風險
除建立內部合規制度及關注政府配套政策外，對於在大陸設廠進行生產、製造並出口的企業，我們建議對經營活動的整個流程環節進行審查，及時關注貨物、技術、服務是否適用管制清單、臨時管制措施或被全面管制原則所涵蓋，及是否適用出口許可證制度。對出口的最終客戶，在合同訂立前應先審查管制物項的最終用途，貿易夥伴是否被列入管控名單、並按照《出口管制法》作出的最終用途、最終用戶的承諾。如出口產品需要申請許可證，出口企業應完整備份相關盡職調查材料、申請許可證材料、和貿易夥伴往來的商務文件等，用於相關部門之核查。
3. 境外企業應評估自身是否有存在出口管制的法律風險
就與大陸有貿易往來的跨國公司或境外企業而言，應根據自身業務情況，結合出口管制清單、管控名單、許可證制度等檢查、評估是否有違反《出口管制法》的情況從而導致存在被列入各種管制清單的風險，若存在該等情形，則應適時採取相應措施進行糾正和減輕責任。
（作者梁禺山是上海律同衡律師事務所資深顧問；陳郁文是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表上海律同衡律師事務所意見。）