大陸民法典落地後，擔保規定之變化解讀

前言

2020年5月28日，中國大陸第十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（“民法典”），並將於2021年1月1日起正式實施，提供了一套完善的法律體系。民法典包含總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編，共七編，1260條。

民法典實施後，民法總則、物權法、擔保法、合同法、婚姻法、繼承法、收養法、侵權責任法將同時廢止。在體例編排上，民法典相當於臺灣的民法。筆者將陸續對於民法典在不同領域內的修訂對於人民經濟活動的影響逐一梳理。本次我們重點就民法典涉及擔保條文的某些變化簡要說明如下，供台資企業參考。

1. 未約定或約定不明時，保證擔保方式之推定發生變化

擔保法	民法典
第16條保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責任保證。第19條當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。	第686條保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

“一般保證”是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。“連帶責任保證”則指債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。一般保證和連帶責任保證的主要區別在於債權人能否要求保證人直接承擔保證責任。在一般保證的情況下，在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，除某些法定情形外，保證人有權拒絕向債權人承擔保證責任。在連帶責任保證的情況下，債權人則有權不經審判直接要求保證人向其履行債務。

擔保法的規定在一定程度上加重了保證人的負擔，但民法典實施後，民法典的規定就擔保方式之推定原則將有益於保證人。反而言之，作為債權人，為使其債權獲得充分的擔保，其需在保證合同中約定清楚擔保人的保證方式，以免適用民法典第686條之不利推定。

2. 未約定或約定不明時，保證期間之推定發生變化

最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（“擔保法解釋”）	民法典
第32條保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。	第692條第2款債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

擔保法解釋對保證期間的推定作了區分，即沒有約定的情況下保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，約定不明的情況下為二年。我們從大陸擔保實務操作中發現，許多保證合同會約定保證人承擔保證責任的期間直至主債務本息還清時止，此種約定會使不瞭解法規的債權人誤以為保證人的保證期間是無期限的，也最能保證其債權得以清償，現行有效的法規在一定程度上作出了有利於債權人的規定，即將保證期間推定為二年。然，民法典的實施從保護保證人的角度，在推定保證期間時不再區分沒有約定和約定不明兩種情形，統一推定為六個月。

在商事活動中，交易各方（尤其是債權人）在訂立保證合同時均應關注保證期間的約定，以免出現未做約定或約定不明需適用法律推定的期間之情形，從而給債權人造成不利的局面。

3. 債權轉讓對保證責任之影響

擔保法

民法典

擔保法第22條

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

擔保法解釋第28條

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

第696條

債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。

保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。

民法典第696條的規定係援引債權人轉讓債權需通知債務人，否則該轉讓對債務人不發生效力的原則，要求債權人轉讓債權時亦需通知保證人，此種規定更為合理科學，有利於保障保證人的權益。該規定要求企業在關注實質交易的同時，亦需注意程序性要求，否則程序瑕疵可能影響合同的履行。

4. 結語

民法典的頒佈意義重大，對經濟活動影響深遠，其條文亦對現行有效的法律法規作出諸多改變。企業在融資、併購、資產轉讓等涉及擔保的交易中，應及時瞭解最新的法律法規以及新舊法規過渡期間的適用，合理規劃交易架構及合同條款，以更好地維護企業自身的合法權益。

（作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問；李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及律同衡律師事務所意見。）