關於大陸地區疫情期間若干勞動問題解答
前言
自今年1月份新冠肺炎疫情爆發至今已接近半年，雖然在中國大陸疫情已經得到有效控制，但在全球層面仍然嚴峻。此外，今後疫情對於中國大陸的影響還將是持續性的。因此，中國大陸用人單位必將面臨巨大的生産經營壓力，尤其是在勞動用工層面，許多往常並不多見的用工問題逐漸出現。目前中國大陸最高院及北京、上海、廣州等地法院及勞動行政主管部門相繼出臺司法解釋及各類規定，力求對此類勞動糾紛予以疏導。我們在此對這些司法解釋及規定梳理如下。
一、 不能因感染/疑似新冠肺炎或來自疫區而解除勞動關係
根據《最高人民法院關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》（法發[2020]12號）之規定，用人單位不能僅以勞動者是新冠肺炎確診患者、疑似新冠肺炎患者、無症狀感染者、被依法隔離人員或者勞動者來自疫情相對嚴重的地區爲由主張解除勞動關係。
二、 受疫情影響，用人單位停工停産的，是否需要支付勞動者工資
（一） 協商優先，協商不成的分類處理
根據《人力資源和社會保障部辦公廳關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》（社廳明電[2020]5號）之規定，首先，用人單位因受疫情影響導致生産經營困難的，可以通過與職工協商一致採取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位，儘量不裁員或者少裁員。其次，如果協商不成未能達成一致意見，需要根據停工停産的期間長短分別判斷，即：
1. 停工停産在一個工資支付周期內的，企業應按勞動合同規定的標準支付職工工資；
2. 停工停産超過一個工資支付周期的：（1）如果職工提供了正常勞動，企業支付給職工的工資不得低於當地最低工資標準；（2）如果職工沒有提供正常勞動的，企業應當發放生活費，該等生活費標準按各省、自治區、直轄市規定的辦法執行。
（二） 各地生活費的支付標準
承前所述，大陸各地對於停工停産超過一個工資支付周期情况下未正常提供勞動的員工的生活費規定依地區情况不同而各有規定，我們以台商企業分布較廣的城市爲例，例舉如下：
1. 上海：協商確定
根據《關於疫情影響下勞動爭議案件處理相關指導的意見》（滬高法[2020]203號，下稱“203號意見”）意見之規定，此種情况下，用人單位應當與勞動者協商支付相應的生活費。但根據上海市以往的處理此類停工停産的司法實務，其生活費仍是按照上海市最低工資標準計付。
2. 南京及蘇州：生活費不低於最低工資標準的80%
根據《南京市中級人民法院關於妥善審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件的若干意見》及《蘇州市人力資源和社會保障局關於做好疫情防控期間人力資源和社會保障相關工作的通知》（蘇人保[2020]1號）之規定，此種情况下，用人單位應當按照不低於南京市/蘇州市最低工資標準的80%支付勞動者生活費。
3. 廣東及浙江：生活費不低於最低工資標準的80%
根據廣東省高級人民法院、廣東省人力資源和社會保障廳《關於審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》（粵高法[2020]38號）及《浙江省人力資源和社會保障廳關於積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實做好勞動關係工作的通知》之規定，此種情况下，用人單位應當按照不低最低工資標準的80%支付勞動者生活費。
三、 隔離期間勞動合同到期可否終止
1. 上海：順延至隔離期、醫學觀察期或其他緊急措施期滿時終止
根據203號意見之規定，如勞動者係新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者，根據相關規定被採取隔離觀察、醫學觀察或其他緊急措施，在此期間勞動合同到期的，勞動合同期限可以順延至隔離期、醫學觀察期或其他緊急措施期滿時終止。
2. 廣州：順延至勞動者隔離治療期、醫學觀察期、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束，未順延而終止係違法
根據《廣州市人力資源和社會保障局關於疫情防控期間支持服務企業發展的若干措施》（穗人社函[2020]5號）之規定，企業不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與在隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施不能正常勞動的新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者解除勞動合同，在上述期間勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束。
四、 共享用工如何認定
疫情期間，由於嚴密的防控措施，大陸各地勞動力流動性下降，不少企業出現招工難的問題，爲了儘快恢復生産，許多企業採取了“借用”勞動者的方式互幫互持，逐步渡過緊張的用工荒。針對該等共享用工的情形，各地亦逐步加以明確：
1. 上海：直接規定借出單位、借入單位、勞動者三者之間不能形成雙重勞動關係
根據上海203號意見之規定，疫情期間，“共享用工”等新型靈活用工模式在緩解用工壓力和就業壓力的同時，如若發生糾紛，亦要區分其與勞務派遣、勞務外包等的差別。即，對於借出單位非以營利爲目的，與借入單位、勞動者三方在疫情期間簽訂員工借調協議，約定勞動者在疫情期間爲借入單位提供勞動，疫情結束後回到借出單位工作的，不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關係。借調期間勞動者與借出單位仍爲單一勞動關係，雙方勞動權利義務不變。
2. 北京：通過明確社保責任之方式間接明確勞動關係仍屬借出單位
根據《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》之規定，疫情防控期間，勞動者被臨時借用的，在借用期間，由出借單位承擔用人單位主體責任。此外，出借單位與借用單位可就勞動者被借用期間的勞動報酬、社會保險費、工傷保險待遇等約定補償辦法。
惟，需特別注意的是，出借單位與借用單位即使達成排除出借單位承擔用人單位主體責任的約定，該等約定亦屬無效。
（作者徐雪舫是理律法律事務所資深顧問；李小明是上海律同衡律師事務所合夥律師。本文不代表理律法律事務所及上海律同衡律師事務所意見。）